Il TAR Campania, con la sentenza n.1799 del 4.4.2017, accoglie il ricorso proposto dai genitori di un bambino affetto da disturbi dello spettro autistico riconoscendo così il diritto del minore ad essere assistito da un insegnante di sostegno secondo il rapporto o la quantificazione che sono state determinate nel Programma Educativo Individuale coerentemente con i contenuti dello stesso. Il Collegio ritiene conseguentemente necessario adottare misure ai sensi dell’art. 34 co. 1 lett. ‘e’ c.p.a. al fine di assicurare l’effettività della tutela giurisdizionale, avuto riguardo alla natura degli interessi coinvolti e alla necessità di provvedere all’inizio dell’anno scolastico alla redazione del PEI ed alla assegnazione di eventuali ore di sostegno aggiuntive che fossero ivi individuate; ciò in vista del conseguimento, da parte del ricorrente, “dell’utilità ‘primaria’ specificatamente oggetto della posizione soggettiva riconosciuta dall’ordinamento”.
Pubblicato il 04/04/2017 – N. 01799/2017 REG.PROV.COLL. -N. 00597/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 597 del 2017, proposto da:
-OMISSIS-e -OMISSIS-in qualità di esercenti la potestà genitoriale sul minore-OMISSIS-, rappresentati e difesi dall’avvocato ….
contro
Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, in persona del Ministro p.t.,
Istituto Comprensivo Statale ….. in persona del dirigente scolastico p.t.,
entrambi rappresentati e difesi, come per legge, dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di ….
Comune di XX, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dagli avvocati …..
per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
-) del provvedimento con cui l’istituto scolastico predetto ha disposto un numero di ore pari a 18 quale insegnamento scolastico specialistico di sostegno per il minore, rispetto all’orario scolastico da 28 a 30 ore,
-) di ogni altro atto comunque presupposto, connesso o conseguenziale;
nonché per l’accertamento del diritto del minore ad un insegnante di sostegno per l’intero orario di frequenza per l’anno scolastico 2016-2017 e la conseguente condanna dell’Amministrazione ad assegnare al minore un insegnante specializzato di sostegno in misura adeguata alla patologia sofferta ( portatore di handicap in situazione di gravità – autismo);
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle amministrazioni intimate, dell’Universita’ e della Ricerca;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2017 il dott. Luca Cestaro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
FATTO e DIRITTO
1 – Con ricorso ritualmente proposto -OMISSIS-, esercenti la potestà sul minore -OMISSIS-hanno:
-) impugnato il provvedimento emesso dall’Amministrazione scolastica, con cui si afferma che al minore (già riconosciuto portatore di handicap con connotazione di gravità ai sensi della L. 104/1992, come da certificati allegati al ricorso), sarà riconosciuto, per l’anno scolastico 2016/2017, un insegnante di sostegno per un numero di ore settimanali (18) ritenuto non sufficiente rispetto alla patologia dalla quale il minore risulta affetto;
-) e chiesto:
– l’annullamento, previa sospensione, del provvedimento suddetto nonché l’accertamento, per l’anno in corso, del diritto del minore ad ottenere dall’Amministrazione Scolastica competente l’assegnazione di un insegnante di sostegno per un numero di ore adeguato alla sua patologia, previa valutazione, da effettuarsi in sede di PEI (programma educativo individuale, o documento analogo, che risulta redatto per l’anno in corso), delle concrete esigenze;
– l’attribuzione, oltre alle ore di sostegno scolastico necessarie, dell’assistenza materiale di base e specialistica;
– che le amministrazioni intimate siano condannate al pagamento di spese, diritti e onorari del presente giudizio, oltre IVA e CPA come per legge con attribuzione al procuratore di parte ricorrente dichiaratosi antistatario;
Il ricorso è affidato alle censure di violazione di legge sub specie di violazione dei principi costituzionali di cui agli artt. 3, 32 e 38 Cost., nonché di violazione degli artt. 1, 3, 8, 12-16 della L. 104/92, di varie norme internazionali e applicative della predetta legge 104/92, oltre che a varie censure di eccesso di potere sotto diversi profili.
Le Amministrazioni intimate, costituitesi in giudizio, hanno depositato documentazione e chiesto il rigetto del ricorso.
Il Comune di XX ha, inoltre, eccepito la nullità della notifica per essere il ricorso stato notificato con firma apposta secondo il formato ‘pdf’ CAdES (estensione *pdf.p7m) e non nel formato PAdES (estensione *.pdf).
In occasione della camera di consiglio fissata per la trattazione dell’istanza cautelare, la causa è passata in decisione, dopo che il Presidente del Collegio ha dato avviso alle parti della sussistenza dei requisiti per una decisione in forma semplificata, ai sensi dell’art. 60 c.p.a..
2 – In via assolutamente preliminare, va confermato che la presente controversia rientra nella ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nella materia dei pubblici servizi, ex art. 133, comma 1, lett. c), c.p.a. sulla base di un percorso argomentativo riportato, tra le altre, nella Sent. n. 1331/2015 le cui considerazioni, sulla questione di giurisdizione, si intendono integralmente richiamate in questa sede.
3a – Sempre in via preliminare, occorre esaminare l’eccezione di inammissibilità del ricorso, sollevata dall’amministrazione comunale, per l’inesistenza delle notifiche effettuate alle amministrazioni, a mezzo PEC, del ricorso firmato digitalmente secondo il formato CAdES anziché secondo il formato PAdES.
Va detto che gli artt. 6, comma 5, e 12, comma 6, dell’Allegato A al D.P.C.M. n. 40 del 16.2.2016 prescrivono l’utilizzo della firma digitale secondo lo standard PAdES che è stato utilizzato per sottoscrivere digitalmente il ricorso depositato ma non per sottoscrivere quello notificato. Come rilevato dalla difesa dell’ente locale, infatti, il ricorso notificato alle amministrazioni intimate è stato sottoscritto digitalmente nel formato CAdES (estensione del file *.pdf.p7m).
Orbene, l’avvocatura del Comune sostiene che la notifica così effettuata sarebbe inesistente e quindi non sanabile come, invero, già affermato dalla giurisprudenza in sede di prima applicazione del processo amministrativo telematico (T.A.R. Basilicata, Sentenza n. 160/2017 del 14.02.2017).
Tale conclusione non è, tuttavia, condivisa dal Collegio per diversi ordini di ragioni.
3b – … omissis…
4 – Nel merito, le domanda relativa al sostegno scolastico appare fondata per le ragioni e nei limiti di seguito esposti.
In primo luogo, in punto di fatto, deve rilevarsi che il provvedimento impugnato è contradetto dal P.E.I versato in atti che attesta la necessità che il minore sia seguito per l’intero orario scolastico.
Il provvedimento impugnato, alla luce di tale circostanza, acquisisce un connotato di indubbia lesività.
L’art. 3, comma 2, L. 104\1992 stabilisce che la persona handicappata ha diritto alle prestazioni stabilite in suo favore in relazione alla natura e alla consistenza della minorazione, alla capacità complessiva individuale residua e alla efficacia delle terapie riabilitative. Tale principio deriva, in tutta evidenza, dagli artt. 3, 32, 34 e 38 Cost., sicché la giurisprudenza costituzionale ha evidenziato in più occasioni l’importanza dell’integrazione scolastica del disabile e la natura di diritto fondamentale dell’istruzione scolastica, la cui fruizione è assicurata, in particolare, attraverso “misure di integrazione e sostegno idonee a garantire ai portatori di handicap la frequenza degli istituti d’istruzione” (C.Cost. n. 215 del 1987).
Tra le varie misure previste dal legislatore viene in rilievo la previsione di personale docente specializzato, chiamato per l’appunto ad adempiere alle “ineliminabili (anche sul piano costituzionale) forme di integrazione e di sostegno” a favore degli alunni diversamente abili (C.Cost. n. 52 del 2000). Trattasi di personale che, conformemente alla tutela del diritto all’integrazione didattica e all’istruzione, deve, per legge, assicurare l’ulteriore diritto alla “continuità didattica”, inteso come diritto a che il docente di sostegno, assegnato ad una classe in cui è inserito un minore disabile, debba permanere nella medesima classe, anche negli anni scolastici successivi. Tale obbligo, ai sensi dell’art. 14 lett. c) della l. 104/92, incombe sul Ministero della Pubblica Istruzione, che provvede, altresì, a garantire la continuità educativa fra i diversi gradi di scuola, prevedendo forme obbligatorie di consultazioni tra insegnanti del ciclo inferiore e del ciclo superiore.
La concreta attuazione dei principi sopra espressi è assicurata in via principale dall’art. 12, comma 5, della L. 104-1992, secondo cui, una volta intervenuto l’accertamento sanitario che dà luogo al diritto a fruire delle prestazioni stesse, deve essere elaborato un Profilo Dinamico-Funzionale (PDF) che indichi le caratteristiche fisiche, psichiche e sociali ed affettive dell’alunno e ponga in rilievo sia le difficoltà di apprendimento conseguenti alla situazione di handicap e le possibilità di recupero, sia le capacità possedute che devono essere sostenute, sollecitate e progressivamente rafforzate e sviluppate nel rispetto delle scelte culturali della persona handicappata; esso, inoltre, indica in via prioritaria, dopo un primo periodo di inserimento scolastico, il prevedibile livello di sviluppo che l’alunno in situazione di handicap dimostra di possedere nei tempi brevi (sei mesi) e nei tempi medi (due anni) (art. 4, comma 1 d.P.R. 24 febbraio 1994 – Atto di indirizzo e coordinamento relativo ai compiti delle unità sanitarie locali in materia di alunni portatori di handicap), e alla cui definizione provvedono congiuntamente, con la collaborazione dei genitori della persona handicappata, gli operatori delle unità sanitarie locali e, per ciascun grado di istruzione, personale insegnante specializzato della scuola, con la partecipazione dell’insegnante operatore psico-pedagogico individuato. All’elaborazione del PDF iniziale seguono verifiche per controllare gli effetti dei diversi interventi e l’influenza esercitata dall’ambiente scolastico. Esso è aggiornato a conclusione della scuola materna, elementare, media e durante il corso di istruzione secondaria superiore (cfr. art. 12 l. 104/92, co. 6 e ss.).
La redazione del PDF è finalizzata alla formulazione di un Piano Educativo Individualizzato (P.E.I.), nella cui definizione i soggetti di cui sopra propongono, ciascuno in base alla propria esperienza pedagogica, medico-scientifica e di contatto e sulla base dei dati derivanti dalla diagnosi funzionale e dal profilo dinamico funzionale, gli interventi finalizzati alla piena realizzazione del diritto all’educazione, all’istruzione ed integrazione scolastica dell’alunno in situazione di handicap. Detti interventi propositivi vengono, quindi, integrati tra di loro, in modo da giungere alla redazione conclusiva di un piano educativo che sia correlato alle disabilità dell’alunno stesso, alle sue conseguenti difficoltà e alle potenzialità dell’alunno comunque disponibili, indicandosi non solo il programma che il disabile deve svolgere nell’anno scolastico di riferimento ma anche le figure professionali (docenti e non docenti) che devono supportare il disabile nonché la classe frequentata dallo stesso.
Secondo quanto stabilito dagli artt. 5 e 6 del d.P.R. 24 febbraio 1994 il P.E.I si caratterizza come documento che contiene, contemporaneamente, a) finalità e obiettivi didattici; b) itinerari di lavoro; c) tecnologia da utilizzare; d) metodologie, tecniche e verifiche; e) modalità di coinvolgimento della famiglia. Esso va definito entro il 30 luglio (art. 3, D.P.C.M. 185 del 2006), e va soggetto a verifiche (possibilmente trimestrali o anche straordinarie per casi di particolare difficoltà).
L’importanza del PDF e del P.E.I. nel sistema di tutela dell’alunno disabile sono quindi evidenti: la mancanza o l’incompletezza dell’uno o dell’altro, determinano di fatto l’impossibilità dell’Amministrazione di provvedere in ordine alla tutela degli alunni con disabilità.
Essi costituiscono una parte imprescindibile del complesso sistema che il legislatore ha apprestato per pervenire all’assegnazione degli insegnanti di sostegno agli alunni portatori di handicap grave: tale sistema, come visto, parte dalla programmazione complessiva in materia di organici, per poi giungere, attraverso una serie di passaggi via via sempre più individualizzati, all’attribuzione delle ore di sostegno al singolo studente disabile.
5 – Ne discende che, nel caso concreto, l’attribuzione al minore, da parte dell’Amministrazione scolastica, di un numero ore di sostegno inferiore a quello indicato nel P.E.I. è senz’altro illegittima.
6 – Non può, invece, essere accolta la domanda volta a garantire al minore l’ulteriore assistenza scolastica, di tipo eminentemente materiale, che compete all’ente locale. Alla generica richiesta in tal senso dei ricorrenti, infatti, il Comune ha risposto producendo documentazione dalla quale risulta che al minore è attribuita l’assistenza di un operatrice socio assistenziale …..
Rispetto alle documentate asserzioni del Comune, la parte ricorrente nulla ha obiettato con la conseguenza che la prospettazione della parte ricorrente in merito alla mancata assistenza deve ritenersi infondata e, comunque, indimostrata.
7 – Ciò posto, rispetto al sostegno propriamente scolastico, il Collegio, ritiene necessario adottare misure ai sensi dell’art. 34 co. 1 lett. ‘e’ c.p.a. al fine di assicurare l’effettività della tutela giurisdizionale, avuto riguardo alla natura degli interessi coinvolti e alla necessità di provvedere all’inizio dell’anno scolastico alla redazione del PEI ed alla assegnazione di eventuali ore di sostegno aggiuntive che fossero ivi individuate; ciò in vista del conseguimento, da parte del ricorrente, “dell’utilità ‘primaria’ specificatamente oggetto della posizione soggettiva riconosciuta dall’ordinamento”.
In tal senso, va osservato che l’art. 34 comma 1, lett. c) del cpa, nel precisare i contenuti della sentenza di condanna, prevede anche l’adozione “delle misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio” e che, in base alla successiva lett. e), il giudice dispone “le misure idonee ad assicurare l’attuazione del giudicato compresa la nomina di un commissario ad acta, che può avvenire anche in sede di cognizione con effetto dalla scadenza di un termine assegnato per l’ottemperanza”. Le due previsioni prefigurano, quindi, un potere di condanna senza restrizione di oggetto, modulabile a seconda del bisogno differenziato emerso in giudizio; ossia, all’occorrenza, quale sbocco di una tutela restitutoria, ripristinatoria ovvero di adempimento pubblicistico coattivo.
Occorre, pertanto, imporre all’amministrazione di dare esecuzione alla presente sentenza entro giorni quindici dalla sua notificazione ad istanza di parte o dalla sua comunicazione in via amministrativa. In caso di inutile decorso del termine di cui sopra, si nomina sin d’ora il Dirigente Generale per le Risorse Umane e Finanziarie del MIUR, con facoltà di delega ad un funzionario dell’Ufficio, e con facoltà di farsi assistere da ausiliari specializzati (questi ultimi ai soli fini della redazione dei PEI), il quale provvederà nei successivo trenta giorni.
Le spese per l’eventuale funzione commissariale restano poste a carico dell’Amministrazione inadempiente in epigrafe, in quanto comprese per legge nella onnicomprensività della retribuzione dirigenziale; infatti, la disposizione di cui all’art. 5 sexies comma 8 l n. 89/2001, come introdotta dall’art. 1 comma 777 l. n. 208/2015, ancorché dettata per i giudizi di ottemperanza ai decreti emessi ai sensi della legge n. 89/2001, può essere applicata per analogia anche alle altre condanne al pagamento di somme di denaro.
8 – In conclusione, il ricorso va accolto quanto al riconoscimento del diritto del minore in epigrafe ad essere assistito da un insegnante di sostegno secondo il rapporto o la quantificazione che sono state determinate nel Programma Educativo Individuale coerentemente con i contenuti dello stesso.
Al fine di garantire l’effettiva tutela di questo diritto si dispongono le misure descritte al superiore capo 7.
Va, invece, respinta la domanda volta all’ottenimento dell’assistenza materiale e di base, poiché già attribuita al minore.
Le spese, liquidate in dispositivo, vanno poste a carico del Ministero intimato risultato soccombente sulla domanda principale, mentre vanno compensate, in ragione della peculiarità della fattispecie, nei confronti del Comune di XX.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie ai sensi di cui in motivazione e per l’effetto:
a) dichiara l’illegittimità dei provvedimenti impugnati, nella parte in cui hanno assegnato al minore un insegnante di sostegno per un numero di ore settimanali inferiore a quanto stabilito dal P.E.I.;
b) per l’effetto, accerta il diritto della parte ricorrente ad essere assistita da insegnanti di sostegno secondo quanto stabilito sub dal P.E.I. medesimo;
c) condanna l’Amministrazione scolastica competente alla conseguente attribuzione alla parte ricorrente di un insegnante per il numero di ore di sostegno scolastico ivi quantificate;
d) qualora l’Amministrazione scolastica non ottemperi entro quindici giorni dalla comunicazione o dalla notificazione della presente sentenza, nomina Commissario ad acta il Dirigente Generale per le Risorse Umane e Finanziarie del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, con facoltà di delega ad altro dirigente dell’Ufficio che, previa verifica di tutti i presupposti indicati, provvederà ai sensi e nei termini di cui in motivazione al compimento degli atti necessari all’esecuzione della presente sentenza;
e) respinge la richiesta relativa all’assistenza materiale e di base;
f) condanna il M.I.U.R al pagamento delle spese processuali, che liquida in complessivi euro 1500,00 (millecinquecento/00), oltre alla rifusione dell’importo del contributo unificato, se versato, e agli altri accessori dovuti per legge, con attribuzione al procuratore di parte ricorrente dichiaratosi antistatario;
g) compensa le spese tra la parte ricorrente e il Comune di XX;
h) ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui agli artt. 52 commi 1,2 e 5 e 22, comma 8 D.lg.s. 196/2003, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2017 con l’intervento dei magistrati:
Anna Pappalardo, Presidente
Michele Buonauro, Consigliere
Luca Cestaro, Consigliere, Estensore